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　　12月19日，重庆知识产权法庭法官助理叶鹏参加重庆之声《身边说法》栏目，与重庆市两江新区（自贸区）法院知识产权审判庭副庭长王雁苗一道，围绕“商业秘密的司法保护”向广大听众进行了讲解。

　　“知产普法Time”围绕“讲述知产故事，传递法治声音”开展了多期普法宣传。重庆知识产权法庭张振华法官、姜蓓法官等先后参加了活动。接下来，重庆知识产权法庭将进一步拓展法治宣传渠道、提升法治宣传效果，更好地服务保障创新发展。

　　王雁苗副庭长：反不正当竞争法（2019修正）规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　根据这里的法条规定，商业秘密也就是指符合上述法律规定的商业信息。这个就是我们现行法律规定中关于商业秘密的规定。商业秘密根据客体不同大体区分为技术秘密与经营信息秘密。

　　40年来，我们著作权法对作品的定义、专利法对发明、实用新型及外观设计的定义、商标法对商标的定义，一直是相对稳定了。但是，法律对商业秘密的定义却是多有变化。两位嘉宾怎么看这个问题呢？

　　叶鹏：的确是这样。《反不正当竞争法》自1993年施行以来，经过2017年、2019年两次修正。可以说，两次修正都涉及“商业秘密”的定义修改。

　　1993年施行的《反不正当竞争法》规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

　　2017年修正的《反不正当竞争法》规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

　　大家看，从93年反法规定的四要件、两外延，到17年反法修改为三要件、两外延，再到19年反法修改为三要件、开放式外延。可以说，很难在我们现有法律制度中找到一个像商业秘密一样，概念不断更新变化的权利或权益客体。特别值得关注的是现行法律对商业秘密的定义中，“等商业信息”，这个“等”字更突出了商业秘密类型的开放性，其实也是立法机关对未来可能出现的新型商业秘密保护做法律上的预先准备。

　　王雁苗副庭长：对于这个问题，我还关注到，23年反法修正草案在现有条文中加了一款“国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系”。

　　基于立法的严谨性，我们可以大胆预测，可能在不久将来商业秘密或许会单独立法，与版权法、专利法、商标法并驾齐驱。有兴趣的听众朋友们，可以进一步关注了解。

　　据传，可口可乐配方最早出现在1866年，一名商人在上世纪初买下了这个配方，并于上世纪20年代将之紧锁在某家银行保险箱之中。而且据说保险箱的钥匙由少数几人保管，但是保管人不能同时搭乘同一架飞机，避免出现意外。

　　在这个商业案例中，大家应该都知道，可乐配方所产生的汽水产品本身的口味才是可口可乐公司自身产品安身立命的本钱，因此，可口可乐的饮料配方毋庸置疑能给可口可乐公司带来商业上巨大的价值。

　　也就是说，可口可乐公司的配方是具有秘密性、保密性及价值性的一种技术信息，这就是一种商业秘密。

　　王雁苗副庭长：我也来介绍一种著名影视作品中出现商业秘密。大家应当都知道有一部以我国著名老字号“同仁堂”的故事为创作背景的经典影视作品《大宅门》。

　　不同人对这个作品的主线解读不同，但是按照我们从事知识产权工作的人看来，商业秘密保护也可以成为这部作品的主线。第一代当家人白荫堂临终前把“家”交给了第二代当家人白文氏，大家可以看这里的“家”指的是什么？其实就是厚厚的一沓配方和库房的钥匙。

　　在第三代人的故事中，不少情节还是与中药配方有关，表现出第三代当家人白景琦为保护中药配方，与各种人物的斗争与冲突。这里面中药配方就是“百草厅”的商业秘密。

　　商业秘密对于企业来说至关重要，它就是企业的核心无形资产。可以介绍一下商业秘密的种类有哪些吗？

　　王雁苗副庭长：商业秘密主要有两类。一是技术信息，最高人民法院商业秘密司法解释规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

　　比如在矿业生产活动中，传统爆破采用的是方式，但是大家知道国家对管控措施很严格，所以现在涌现出二氧化碳爆破法，尽管安全性提高了，但是据说效益跟不上。如果经营者研发出一种新的气体爆破方法或者技术，既安全又高效，那么新方法、新技术等与技术有关的信息都可能构成商业秘密。

　　叶鹏：还有一类是经营信息，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息、数据等信息。

　　这个就比较好理解，只要与经营活动有关的信息，都可能成为商业秘密。这里需要注意，当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。

　　这是为避免以保护商业秘密为名义变相垄断保持长期稳定交易关系客户。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

　　王雁苗副庭长：如何选择保护方式，回答这个问题之前，我们要先了解下商业秘密的特点，这样才能更加有的放矢。

　　商业秘密特点之一是自主保密。商业秘密主要靠权利人主动、自觉采取合理保密措施，确保保护对象处于秘密状态。而专利是拿公开换垄断。因此，就此点而言，商业秘密需要企业增加保密的一种特定责任。

　　二是无期限约束。不管是专利权还是著作权等其他知识产权权利，均是有保护期限的，过了保护期限，必然就是进入公共领域的结果。而商业秘密不存在保护期限，可能是永久性的，也可能随时结束，这完全取决于权利人保密措施的实际效果。

　　三是无地域限制。商业秘密不受地域影响，因为其秘密性本身就是对外界而言，其范围可以大至整个世界。相对而言，专利权有区域局限性。

　　叶鹏：对，雁苗庭长总结的商业秘密特点对商业主体选择保护方式非常重要。商业秘密相对安全，它的保护针对性较强，通常只需考虑那些有机会接触商业秘密的人。它不像专利技术公之于众，很可能招来他人的模仿和侵权，商业秘密相应诉讼可能不是那么多，自然也不会让权利人就诉讼疲于奔命。但是，一旦就商业秘密进行诉讼，对权利人的举证能力也是一个较大的考验。

　　其二，商业秘密保护具有一定灵活性。不存在任何限制，只要权利人有新的思路，随时可以改变一项商业秘密的内容，无须经他人同意。而像专利技术，在知产局公开和授予专利证书后，内容原则上是不允许改动的，如果想进行技术改进，就要申请一项新的专利。

　　其三，商业秘密一旦被公开或被泄露，商业秘密的事实专有权就可能丧失殆尽，并且可能会产生无可挽回的后果。另外，商业秘密也无法对抗他人对技术的自行构思或反向工程等除外情况。

　　对于企业而言，充分理解商业秘密的概念及相应特点，才能根据自身的发展，选择并充分保护自身的商业秘密。司法实践中企业商业秘密的维权效果不甚理想，可以分享一下目前受理的商业秘密案件的特点吗？

　　王雁苗副庭长：我们通过类案检索，发现司法实践中经营信息纠纷多于技术信息纠纷。反映出一个问题，企业往往选择专利权去保护技术信息，不太有商业秘密的意识。

　　还有一个受案特点是商业秘密纠纷的外衣下披着劳动纠纷的内核。大部分案件双方当事人曾有劳动关系；冲突本质在于雇员事后在竞争领域超越雇主，导致雇主利益受损。

　　再结合个案的争议焦点与举证情况，反映出的共性问题很明显：原告并不是真正具有商业秘密保护意识，仅是把商业秘密当成诉讼工具来解决本应属于劳动法领域的问题。原告回答不出来他主张的秘密点为何，保密措施为何，很明显就是等资源被抢走以后把商业秘密当成一个主张权利的由头，来控诉曾经的雇员。

　　叶鹏：对于这点我也深有体会。曾经，我也有个疑惑，很多案件完全可以用劳动合同法保密义务和竞业限制条款来解决，为什么原告选择通过商业秘密保护？直到后来，我发现背后的原因是法律规定劳动关系终止后，雇主需要向雇员按月支付补偿金，换取竞业限制义务。

　　现实中雇主不愿意支付补偿金，所以走劳动争议也是个很麻烦的问题。在这种背景下，原告再转过头主张商业秘密。至于胜算几何，恐怕结果是不言自明。这也提醒企业，要有主动的商业秘密保护意识，切莫把商业秘密当成其他领域纠纷的替代工具。

　　如果朋友们作为权利人遇到商业秘密纠纷，应该去哪家法院提起诉讼的问题？民事诉讼中，不是存在“原告就被告”的原则吗？是不是去被告所在地基层法院起诉就行了？

　　王雁苗副庭长：不是这样，我们知识产权案件实行的是集中管辖制度。主要也是考虑到知识产权审判的专业性较强，所以在全市法院中，只有四家法院具有知识产权案件管辖权，他们是市高法院、市一中法院、两江新区法院和渝中区法院。

　　如果，朋友们主张商业秘密中的技术秘密纠纷或者标的额在500万元之上（含本数）的经营秘密纠纷，那么案件将由市一中法院集中管辖；

　　如果朋友们主张商业秘密中的标的额在500万元之下的经营秘密纠纷，那么案件将由两江新区法院或者渝中区法院集中管辖。

　　权利人在提起诉讼时，往往对其权利并有没清楚的认知与明确，从而导致败诉。那么司法实践中一般是如何确定商业秘密权利呢？

　　王雁苗副庭长：商业秘密权利的确定就是权利是什么的问题，也就是权利内容及保护范围的明确问题。对于权利内容与范围的明确，我国反法和相应司法解释并没有明确，不过根据相应案例及司法解释，是有脉络可寻的。

　　我分享一个案例，原告只是空洞主张秘密是生产保温腻子材料的技术诀窍、技术配方、工艺流程。什么诀窍、什么配方、什么流程始终无法具体说明，因此被驳回全部诉讼请求。

　　这个案例说明权利人需说明商业秘密内容，这个是审理的前提，内容都不确定，肯定无法得到保护。值得注意的是在诉讼中权利人进行商业秘密的权利明确时，在起诉时主张的商业秘密，可以在诉讼中进行进一步的明确与细化。

　　叶鹏：雁苗庭长分享的这个案件很有代表性。明确内容及范围时，权利人应区分公知信息（相关领域一般技术人员普遍知晓的信息）与商业秘密（企业想要受到保护的秘密信息），确定相应的秘密点，否则将承担举证不能的责任。

　　我还想补充一点，权利人在对方当事人质疑商业秘密的归属，且有一定辅助证据证明时，最好还能举证证明其商业秘密的形成过程。

　　原来如此。但是在日常生活中，我们大多数的人是没有专门学习过法律的，应该如何识别法律意义上的商业秘密呢？

　　叶鹏：商业秘密的法律构成要件总结来说有三个。第一个是不为公众所知悉：也就是我们常说的秘密性构成要件。通俗点说，商业信息要变成商业秘密受到法律保护，第一个条件就是你的商业信息是秘密的，如果大家都知道的信息，那是公知信息，无论哪个企业都是无法垄断。这个秘密又是相对秘密，要变成绝对秘密的话，可能你自己也没办法用。因此，我们所要求的秘密性，就是在被侵权的时候，该商业信息没有面向所在领域的相关人员普遍公开。第二个是具有商业价值，也就是我们说的价值性要件。第三个是权利人采取相应保密措施，即保密性要件。

　　（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

　　王雁苗副庭长：商业秘密司法解释第六条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

　　（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

　　（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

　　（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

　　（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

　　2019年修正的反不正当竞争法对商业秘密侵权认定部分进行了较大幅度的修正。可以介绍一下常见的侵犯商业秘密的行为么？

　　叶鹏：简单归纳几个词就不法获取，不法披露、不法使用、不法教唆、引诱与帮助。侵犯商业秘密的行为主要包括以下几类：

　　1.通过不正当手段获取商业秘密。主要指行为人通过盗窃、贿赂、欺诈或者胁迫、电子侵入以及其他方式获取权利人的商业秘密；其他方式中最常见的表现形式即高薪挖角，权利人的员工跳槽进而获取包括商业秘密在内的商业秘密。

　　3.非法使用合法获悉的商业秘密，即违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　4.间接侵犯商业秘密，主要是指教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。关于间接侵权，这个是最新条款，大家需要注意。

　　5.第三人恶意获取、使用或披露商业秘密，主要是指第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　王雁苗副庭长：以上介绍的是侵犯商业秘密的典型行为。下面我想简单介绍下人民法院在个案裁判中的侵权认定逻辑。商业秘密侵权认定与与著作权侵权认定比较相似，我国采用的是接触可能性+相同或实质性相同-合法抗辩标准。

　　第一步是，评判被告有没有接触到原告商业秘密的可能性。大家知道，商业秘密纠纷很多是发生在员工、前员工身上，这也是因为员工一般最有可能接触到商业秘密。商业秘密司法解释第12条就规定了法院评判当事人具有接触商业秘密可能性的考虑因素。具体而言，要考虑被告的职务、职责与权限，承担的本职工作或者单位分配的任务，参与和商业秘密有关的生产经营活动，是否负有保管商业秘密等因素综合考虑。

　　第二步是评判权利信息与被诉信息是否构成相同或实质近似？在个案具体裁判时因为商业秘密可以是一项完整的信息技术方案，也可以是完整信息技术方案中的一个或若干个相对独立或共同作用的信息技术要点。在涉及商业秘密的案件中，判断被告所使用的信息是否为原告所主张的商业秘密，一般先应确定该商业秘密的秘密点，进而对被告所使用的信息与该秘密点进行比对，最终确定二者是否一致。由于商业秘密的专业性、技术性较强，在秘密点确定后，法院通常会结合双方就比对结果发表的意见，委托专业的鉴定机构对被告使用的信息与该秘密点是否一致进行鉴定。如果鉴定结论为二者并不一致，且权利人未提出其他证据的情况下，一般认为被告所使用的信息并非权利人的商业秘密。

　　第三步是考虑免责情形，即考量被告是否存在反向工程免责。这个就是商业秘密与专利权保护的重大不同。专利权不存在反向工程免责，因为他是“以公开换垄断”，除了法定许可等外，权利人对专利技术实施权享有排他性权利。但是商业秘密不一样，权利人不享有绝对垄断地位，他只能制止他人不法获取或实施的行为。如果被告通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。换句话，涉案技术不是我偷的，而是我根据从公开市场获得的合法产品自己研制取得的，那被告同样不侵权。

　　第一，民事责任，主要是两种责任承担方式，停止侵权与赔偿损失。停止侵权，这个很好理解，本身被告实施行为不具有正当性，那么法院会判决被告不得再使用实施，同时也会根据案情判决销毁侵权产品或制造模具等。

　　损害赔偿，法院适用的主要是反不正当竞争法第十七条。它存在一个适用的顺位关系，首先是查明原告（权利人）因被告的侵权行为导致的实际损失，这个需要借助财务、统计等基础知识，比如，权利人账簿能反映出这项技术所生产产品的净利润率，被告的生产、销售情况又能查的清楚，那么可以得出被告因侵权行为导致侵蚀原告市场份额的净损失。

　　其次，如果原告损失没法查明，那么法律规定按照被告的侵权获利金额判赔。这个也好理解，按照侵权获利赔偿的法理基础就是不当得利，因为被告是不当借助原告的商业秘密在市场上获利了，从朴素关键说，这部分收益也应该判归权利人所有。如果，法院能够查明并适用前两种方式，那么法院还有可能根据原告诉请与法律规定判决被告承担惩罚性赔偿。比如，查清了原告损失是1万元，那么原告根据法律规定在此基础还可以请求被告另行承担1万-5万元的惩罚性赔偿，以严厉制裁被告的恶意侵权行为。

　　最后，当前面所讲的方法均不能确定的话，法律还规定了一种兜底的适用情形叫法定赔偿，人民法院可以根据具体的侵权情节判决被告承担五百万元以下的赔偿。

　　王雁苗副庭长：不是，三种责任之间原则不具有完全替代性，但是可能会作为一种考量情节。即便被告承担了民事责任，不影响行政责任、刑事责任的成立，只是具体处罚或量刑时，可以作为一种认错态度良好的情节。

　　行政责任。主要法律依据是反不正当竞争法第21条，处罚机关（市场监管局）除了没收违法所得以外，还可以处以10-100万的行政罚款，情节严重的，处以50-500万的行政罚款。

　　刑事责任。主要法律依据是刑法第219条，侵害商业秘密罪有两个量刑情形：情节严重是处三年以下徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重，处以三年以上十年以下徒刑，并处罚金。

　　具体而言分两点：一是要及时全面总结“秘密点”。所谓秘密点，就是权利人主张构成商业秘密的具体内容。如果遇到诉讼，原告要第一时间能向法院说明我主张保护的商业信息是什么？为什么我可以主张保护？

　　二是要采用多元有效的保密措施。不要偷懒，要采用与价值大小呈比例的保密措施，还是时刻检验保密效果。从根本上制止商业秘密侵权行为的发生。

　　叶鹏：我的建议就是要具有“法律、财务、税务”一体化思维。这个主要是针对原告主张损害赔偿这个环节所提。

　　不能不提，前两年一起非常具有影响力的商业秘密司法保护案件“香兰素”案，一审法院判赔350万元，二审最高人民法院判赔1.59亿元。

　　这个案例反映出的问题与经验就是，权利人不要总想着主张法定赔偿。如果权利人的财务、税务合规工作做得好，那么主张精准赔偿可能获赔的金额会远超过法定赔偿上限。但是前提是，你的财务规范、纳税合法。只有这样才可以“以他山之石攻玉”，才能做到充分保护。

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